【法问】

本期主持人 工人日报-中工网记者 刘友婷

读者来信

【资料图】

编辑您好！

我是深圳一家公司的人事专员，最近在工作中，遇到了1名员工从本公司离职5年后，再次入职本公司。该员工此次入职的岗位职责和层级与原岗位完全不同。

由于第一次入职时已设置过试用期，不知公司在第二次招聘该员工入职后，还可不可以约定试用期？烦请给予解惑。

深圳 李先生

为您释疑

李先生您好！

劳动合同法关于试用期的次数问题有明确规定，劳动合同法第十九条第二款规定：“同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。”

在劳动合同法实施以前，关于试用期的次数问题也有相应规定，《劳动部关于<劳动法>若干条文的说明》（劳部发[1994]289号）第二十一条规定：“本条中规定的‘试用期’适用于初次就业或再次就业时改变劳动岗位或工种的劳动者。”《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第四条规定：“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。”根据上述规定，用人单位对再次就业时改变了岗位或者工种的劳动者是可以再次约定试用期的。

在出现了劳动合同法的规定与原劳动部的规定不一致时，到底应当适用哪一个规定？这就不得不从法的效力角度分析，劳动合同法属于法律，原劳动部的上述两部规定属于部门规章。从法的位阶来看，部门规章是下位法，法律为上位法，在二者发生冲突时，应当适用效力位阶更高的上位法。

所以，虽然劳动合同法关于试用期的规定与原劳动部的上述两部部门规章关于试用期的规定存在出入，但是鉴于劳动合同法是上位法，且劳动合同法并没有规定同一劳动者在离职之后再次入职时，因为工作岗位与原岗位不同就可以再次约定试用期，所以理应理解为无论劳动者再次入职时，工作岗位与原来是否相同，同一用人单位仅能与同一劳动者约定一次试用期。

因此，您所说的上述情形，是不可以再约定试用期的。

广东鹏浩律师事务所律师 谈自成